[刑法][考古題]93年度地方特考三等政風

一、試問「行為時」刑法法律發生變更，應如何決定新舊法律規定之適用？
【擬答】
一、刑法「時之效力」
關於行為後法律發生變更，應如何適用法律之問題？學說向來有「從舊原則」、「從新原則」、「從輕原則」與「折衷原則」等不同見解。而按我國刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」可知我國現行係採「從舊從輕原則」之折衷主義。
二、「行為時」法律有變更
（一）刑法第2條所謂「行為後法律有變更者」，係指行為「終了後」發生法律變更，而非行為「著手實行後」法律有變更。因此，對於具有持續性之行為，行為人已開始著手但尚未終了前，係「行為時」法律發生變更，無從適用前揭第2條第1項規定。
（二）實務曾有判例認為，「行為時」法律有變更者，應適用「最後行為終了時」之法律。亦即，全部適用新法。
（三）惟有學者補充，認為倘法律變更係在行為持續過程中，將原先不罰之行為變更為處罰者，仍應受到禁止溯及既往原則之限制。亦即，法律變更前之行為不得視為犯罪行為之一部分。

二、公務員甲受上級公務員之命令，執行拆除地上物，於執行前發現上級公務員所下之命令，顯有不應拆除而拆除之違法，惟其明知不應拆除仍舊執行命令，將地上物拆除。經地上物所有人舉發，試問甲之拆除行為有罪否？
【擬答】
甲受命拆除違建的行為，可能成立刑法第354條毀損罪
一、按刑法第21條第2項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」本件爭點在於行為人下級公務員收受上級公務員職務上命令有無審查義務和報告義務？學說有不同看法，分述如下：
（一）形式審查說：下級公務員對長官所下達形式要件完整的命令，推定其合法而執行。
（二）實質審查說：下級公務員應被允許做實質審查。
（三）折衷說（通說）：以「形式審查為主」，「實質審查為輔」。若命令形式外觀和實質內涵無明顯違法情事，則可以阻卻違法。
（四）就違法之職務命令「報告義務」係規範於「公務人員保障法第17條」之「報告義務」，其內容如下：
1.若有實行報告義務，上級機關再次審查後確認該命令合法，下級公務員應服從且得阻卻違法，由「長官負責」違法罪責。
2.若無實行報告義務：下級公務員並無阻卻違法事由適用。
準此以解，下級公務員如實質審查發現職務命令違法即應前述保障法第17條規定履行向上級機關報告之義務，若怠於履行報告義務則對其違法職務行為不能主張刑法第21條第2項不罰，如其職務行為該當刑法第354條毀損罪之構成要件，其毀損行為自不得主張第21條第2項不罰。

二、本案中甲依上級公務員命令執行拆除地上物，甲已經實質審查發現上級公務員所下之命令，顯有不應拆除而拆除之違法，即應依保障法第17條規定向上級公務員報告，甲顯然未履行向上級公務員報告之義務，甲拆除地上物行為已經該當刑法第354條毀損罪，不能主張阻卻違法而不罰。

三、小結：甲之拆除地上物行為，別無其他阻卻違法及阻卻罪責事由，該當刑法第354條毀損罪。

三、依刑法正當防衛之規定，「防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」，其所得減輕或免除其刑者，究係依故意行為之規定，抑或是依過失行為之規定而為減輕或免除？試申論之。
【擬答】
刑法第23條但書所規定之「防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」，其法律效果，依通說見解，應分別就過當防衛之類型而論。
一、故意之過當防衛
係指防衛者對於逾越防衛程度之事實具有認識之情形，例如甲以赤手空拳毆打乙，乙情急之下以刀反擊，將甲刺死。此種故意之過當防衛，應按故意行為之規定而為減輕或免除其刑。
二、過失之過當防衛
係指防衛者對於逾越防衛程度之事實並無認識，例如甲以赤手空拳毆打乙，乙原欲以木棍反擊，卻誤拿刀而將甲刺死。對於過失之過當防衛，則應按過失行為之規定而為減輕或免除其刑。

四、刑法賄賂罪成立之基本條件為何？試說明之。
【擬答】
一、賄賂罪係指以公務員違反職務行為之廉潔性及公正性而收受賄賂為內容之犯罪。關於公務員違背職務及不違背職務受賄罪，在刑法第4章瀆職罪章與貪污治罪條例均有明文規定，依特別法優於普通法適用之原則，應優先適用貪污治罪條例規定論處。
二、賄賂罪之類型
（一）違背職務受賄罪：貪污治罪條例第4條第1項第5款與刑法第122條第1項、第2項。
（二）不違背職務受賄罪：貪污治罪條例第5條第1項第3款與刑法第121條第1項。
三、賄賂罪之行為態樣、客體、情狀，以及賄賂與饋贈之區別，分述如下：
（一）行為態樣
賄賂之行為態樣有三：即要求、期約或收受。行為人只要有其中之一種行 為，即足以構成賄賂罪，不以實際上已得到賄賂或不正利益為準。
1.要求：指行為人向對方表示要求給付賄賂或其他不正利益而言。公務員只要有此意思表示，即已足夠，不問係明示或暗示、直接或間接、對方是否承諾或瞭解，均可成立賄賂罪。
2.期約：指公務員與對方合意，約定對方交付賄賂或其他不正利益而言。至於由何方先表示，再達成合意，均在所不問。
3.收受：指公務員收取賄賂或享用其他不正利益而言。不問在公務執行之前或之後，也不問其動機出於自動或被動，均可成立賄賂罪。
（二）行為客體
賄賂罪之行為客體，係「賄賂」或「不正利益」。此二者係指對公務員之職務行為所給付之不法報酬，不問其數額或經濟價值之高低。
1.賄賂：係指金錢或能用金錢計算之 財 物。例 如現金、禮券、衣服、電氣用品、房屋、書畫、古董等。
2.不正利益：係指賄賂以外，一切足以供人需求或滿足人之慾望之有形或無形之利益，包括物質上與非物質上利益。例 如設定債權或免除債務、給予無息或低利貸款、提供投資、晉升官階、招待飲食、招待性交享樂或旅遊等。
（三）行為之情狀
1.所謂「違背職務」係指在職務範圍內「應為而不為」、「不應為而為」及「執行不當」。
2.公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益者，不問其是否有因而為違背職務之行為，均構成違背職務之賄賂犯罪。
3.依刑法及貪污治罪條例之規定，公務員執行職務時，無論是依法行政或違背法令，只要對其特定之職務行為有要求、期約、收受賄賂或不正利益，均會構成犯罪。