[刑訴]偵查中辯護權—辯護人未在場之取供

案例：警員甲以乙為犯罪嫌疑人之身分通知其至警局詢問，經權利告知後，乙表示已選任辯護人丙律師，欲等待丙律師到來，警員甲即停止詢問，但持續與乙聊天，得知乙防衛心甚強，不容易突破心防，若有律師在場，更不容易突破，因而在丙律師到場後，先請丙律師喝咖啡聊天，丙詢問何以尚未開始詢問，警員甲告以機器尚未準備好，待2小時後，丙筆師表示地院要開庭，無法再陪乙而離開。警員甲隨即對乙加以詢問，經曉以大義後，乙果然為不利於己之陳述。試問：乙該次警詢筆錄是否具有證據能力？

本案之爭點在於辯護人未在場而向被告或犯罪嫌疑人取供，其自白是否具有證據能力？

擬答：警員甲違反刑事訴訟法第93條第1項規定，對乙所作之警詢筆錄應無證據能力，理由略陳如下：

一、按被告或犯罪嫌疑人表示已選任辯護人，等候其辯護人到場期間不得訊問，如有違背，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，除經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者外，不得作為證據。此於現行刑事訴訟法第93條之1第1項、第2項及第158條之2第1項分別定有明文。

二、次按最高法院98年度台上字第4209號判決認為：「司法警察（官）明知被告或犯罪嫌疑人已表明需選任辯護人，自應待其辯護人到場後，即刻訊（詢）問，不得無故拖延。如司法警察（官）待犯罪嫌疑人所選任之辯護人到場後，卻刻意拖延，不遵守應即時訊（詢）問之規定，而於其辯護人離去後，始加訊（詢）問，使犯罪嫌疑人未獲辯護人之諮商及協助，自有礙於其防禦權之充分行使。此種情形，較之於訊（詢）問之初未告知得選任辯護人，尤為嚴重；且既屬明知而有意為之，自屬惡意。因此，依舉輕以明重之法理，司法警察（官）以此方法違背刑事訴訟法第93條第1項即時詢問之規定時；其所取得被告或犯罪嫌疑人之不利供述證據，難認有證據能力。」

三、學者曾謂權利告知得選任辯護人之規定，係為確保被告或犯罪嫌疑人有受律師有效協助之權利，在偵查程序中，辯護人之功能不應侷限於偵訊前法律諮商，更應包括偵訊過程辯護人在場之權利保障。為能確保偵訊過程之緘默權，被告或犯罪嫌疑人若要求辯護人在場，偵查機關即應於辯護人在場前停止偵訊。亦有學者援引司法院大法官釋字654號解釋意旨，認為辯護權之權利告知係屬偵查機關對於犯罪嫌疑人之「莊嚴許諾」，亦是實質有效辯護權利保障之「起始時刻」，易言之，偵查機關所作權利告知係對被告或犯罪嫌疑人之承諾，自應負有確實踐行之義務。

四、偵查機關對於犯罪嫌疑人，雖形式履行權利告知卻「虛應故事」阻擾辯護人接見或在場，應不僅止於如同題意所指違背即時詢問之技術犯規（刑訴法第93條第1項），而是侵蝕實質有效辯護之基本權利。亦即，偵查機關對其所作之權利告知應負守諾義務，當事人雖經權利告知，然委任辯護人尚未到場，或不耐久候因而離去，偵查機關即趁虛而入實施偵訊，實乃弱化偵訊過程律師之在場權，並違反司法院釋字第654號解釋「委任辯護」之憲法保障意旨。

五、爰此，警員甲因恐辯護人在場不易取得犯罪嫌疑人之自白，以機器尚未備妥為由，藉故拖延詢問時間，俟乙選任之辯護人丙律師另因其他委任案件須出庭離開後，即對乙加以詢問，而取得其為不利於己之供述，顯係惡意，自應類推適用前揭第158條之2第2項規定，準用同條第1項規定，該次警詢筆錄應排除其證據能力。