[刑訴]現行犯抓與不抓都有事？

最近處理幾件告訴乃論現行犯未逮捕的案件，第一件是議員檢舉，第二件是檢察官來函要求查明，兩件案情不同，但都不太好處理，現在想替同事解套，避免觸法的法律意見真的愈來愈難寫了。

一般實務上的作法，對於告訴乃論之罪，警察都是等被害人提出告訴後，再開始受理並展開調查。因此，如果是當場實施之犯罪行為，例如鬥敺傷害等，也都是先請被害人到醫院就醫，開立驗傷單後再到派出所報案，受理傷害告訴，鮮少有人關切有無涉及現行犯是否應予逮捕的問題。

依據法文解釋，現行犯，任何人「得」逮捕之。有人認為是屬於權利，而非義務，但此一說法在私人部分是可以接受的。如果是在執法者的角度，可能就背離了國民感情和期待。因為，按照相關法令，警察本就負有犯行追緝和調查犯罪的「職責」，具有積極作為的「法定義務」，如果可以放任現行犯不抓，顯然不合常理。

但是，在告訴乃論之罪的情況下，是否能有例外則有不同的意見。有人主張現行犯的規定並未區分犯罪類型係屬公訴罪或告訴乃論，而告訴係屬追訴條件，非為偵查犯罪或犯罪調查的起動要件，司法警察依據警察法及刑事訴訟法等規定，分別負有犯行追緝及協助偵查與逮捕等職權與義務，自然應當場實施逮捕，不論其係犯何罪。

但此一見解，卻與上述實務現況不相逕庭。究其原因，可能因上開觀念認知積習已久，加上多數執法者認為既未提告訴，自然尚無發動調查或後續追緝人犯之必要。畢竟，基於行政資源及效率的考量，如果調查後告訴權人並未提出告訴，豈非全做白工。尚且，另有一說係猜測立法者設計告訴制度之目的，即有可能是為了避免耗費訴訟資源而設，自然應以是否提出告訴來作為起動偵查手段的開端，始符立法目的。

另外主張警察得予裁量是否逮捕的見解，部分文獻肯定的理由主要是以「比例原則」和精神的運用加上「法益衡量」，來採取事後調查追緝等適當措施，作為替代當場逮捕的手段，最常見的就是集會遊行遇到暴動時，如果群眾人數遠大於現場警力，則多半採現場蒐證，事後偵辦的方式處理。

但類似的情況並非只此一端，常見的還有平日經常發生的交通事故案件，不是毀損或就傷害，但卻從未見過任何一個車禍當事人有被當場逮捕的。好奇的翻閱法令，卻發現一個吊詭的事，依據內政部與交通會銜訂定發布的「道路交通案件處理辦法」第27條規定，道路交通事故涉及刑事告訴乃論罪部分，必須經過合法提出告訴，警察始能移送檢察官偵辦。不過該條規定在99年10月26日修正時被刪除，而該法規更在101年10月2日廢止。這是否代表，現在處理車禍案件，雙方當事人未離開現場前，也有現行犯應否逮捕的問題呢？

在最近的新聞案例中，某女立委踢破法務部長辦公室大門，被以妨害公務與侮辱公署函送，法務部是檢察官的上司，也有配置法警人員，但為何未將該立委以現行犯逮捕？另外，反觀苑裡反風車抗爭事件，員警依法逮捕現行犯卻以「執法有瑕疵」為由受到懲處，令我疑惑的是，下令逮捕的一定是現場指揮官，為何懲度最重的卻是執行的員警？而且，刑事訴訟法明文規定抗拒逮捕者得施以強制力，為何上手拷卻被指為執法過當？難到面對抗拒逮捕者，一律均用徒手方式壓制，不顧執法人員自身的安危嗎？

如同內政部長所說，這是個「兩難的爭議」！不抓，顯然於法未合，況且可能還有無法保全被告以利追訴權行使的問題（這點在告訴乃論似乎少見）；抓了，又可能面臨最後未出告訴，反被指責為濫權逮捕或執法過當，進退維谷。看來，這行飯愈來愈難吃了。