[刑訴]夜間搜索的要件

春安工作起跑第一天，馬上就有案子進來。中午11點半準備如常休息吃午餐，還沒走出辦公室電話就進來，長官又發現有法律問題要求查明。

原來，刑警大隊第一晚就去衝了一間六合彩簽賭站，準備要搶頭香。看了一下法院的搜索票，法官核定的搜索期間是第一日的中午12點到第二日的晚上12點，確實的搜索時間是第一日的晚上7點左右，看起來是在核定期間內，沒有什麼問題。但是，明眼人一看就知道，這是很明顯的「夜間搜索」。

現在的刑警的法律常識，真的無法令人忍受。承辦人認為只要是在搜索票所記載的時間內執行搜索就可以，即便是在夜間。但是，刑事訴訟法第146條已經明確規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押」，只有在符合該條但書所規定的「經住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」兩個要件其中之一，或是第147條所定各款的特定處所，才能實施夜間搜索，不論有無搜索票。

為了確認自己的見解是否正確，特地打電話請曾任法官助理的同學幫忙請教地院法官，順便上網查詢，發現「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第72已有明定，第146條之例外情形，係屬執行範圍，法官在簽發搜索票時，無庸贅載「准予夜間搜索」。而且，法務部早在91年7月16日法檢字第0890004203號函釋亦指出，得否實施夜間搜索，為法定條件是否充足之問題，即有無上開第146條但書及第147條所定條件，非屬法官裁量之範圍。

既然見解沒錯，於是好心的提醒同仁，最好就犯罪嫌疑人同意夜間搜索或是當時有急迫情形，兩個要件中擇一設法補正。未料，他的偵查隊長馬上跳出來指出，依據第147條第3款的常用為賭博行為處所就可以了。

我隨即納悶並質疑，查獲地點是在一般住宅內，又不是一般賭場？而且，六合彩簽賭的特性多半是電話或傳真下注，賭客不用親自前來特定處所？查獲地址先前是否曾被查獲賭博？查獲幾次？都沒有相關資料，如何直接認定屬於「常用為賭博行為之處所」？

那位隊長反而自信滿滿地回答，這不用實質認定，只要他們實際執行搜索人員，依當時情形直接從形式外觀審查認定，案子可以移送出去就好，檢察官和法官不會管那麼多啦！

關鍵在於第146條第2項明文規定，夜間搜索或扣押要記明事由於筆錄。看了警詢和搜索扣押筆錄內容，只有記載晚上7點持法院核發之搜索票實施搜索，根本沒看到依據那一條規定實施夜間搜索。檢察官和法官顢頇到連這種基本要件都不去審查？著實令人匪夷所思。

可是，人家自恃符合規定，自己又人微言輕，即便是現職法制人員加上專攻刑訴法的碩士研究生，再怎麼好言相勸，也無法悍動二技學歷一知半解卻身經百戰的偵查隊長。既然多說無益，也無須浪費唇舌。了解一下整個搜索過程沒有其他可能涉及違法的情形，再加上人家也是擺明為了春安工作的績效在努力，而且又是現行犯趕著移送，也只能裝卒仔勉強自己寫下沒有違法搜索的意見後，蓋完章送了出去。

又再一次見識到刑警法律常識的基礎，顯然比一般大學修過刑訴法的法律系學生還有一大投的差距。而且，即便再怎麼專業，也比不上老鳥自以為是的心態，這就是警界。

最後，根據第146條但書和第147條的規定，將得於夜間搜索的情形，整理如下：

一、有人住居或看守之住宅或其他處所：（第146條但書）

（一）須經住居人、看守人或可為其代表之人承諾（即須經前揭之人同意）。

（二）有急迫之情形。

二、特定處所：（第147條）

（一）假釋人住居或使用者。

（二）旅店、飲食店或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開時間內者。

（三）常用為賭博、妨害性自主或妨害風化之行為者。