[集遊法]路過與首謀？？

從太陽花學運開始的第一天，Line裡的大學同學群組，每天都有一堆人在討論這票人所洐生的問題，從實務處理到法律層次都有，間接使得我必須將提醒的警告音關掉，免得引來同事注意的目光，而手機有時甚至得一天充電兩次。

針對一些法律問題，討論的很熱烈，尤其是在這票人包圍中正一分局那晚，就有同學向我提出了一些問題，但在Line不適合長篇大論，於是便利用了Google Doc的功能，把相關的論點和見解整理一下，遇到有些人想要時還可輸出成Microsoft Office Word的文件，再Mail給需要的人即可，相當便利。

以下就是其中兩個有趣的問題：

一、路過理論（包圍≠路過）

集會遊行法第2條所指「其他聚眾活動」係指於公共場所或公眾得出入之場所舉行會議、演說以外之活動，如聚眾示威、抗議、或靜坐均屬之（臺灣省政府警務處警保字第61567號函釋）。

假藉請願或陳情（臺高院97上易字1741號、95上易字1336號判決）、表演行動劇（臺高院96上易字2859號判決）、賞月（臺高院97上易221號判決）、拜票（臺高院92上易2158號判決）等理由，只要是有向現場群眾發表演說、呼口號等行為，不管演說者或呼口號者為何人？是否事先計劃，均被臺灣高等法院認定屬於集會遊行法所規範集會之定義。

若現場並無向群眾發表演說、呼口號等行為，以411是日情形，群眾人數已壅塞分局前路口久久不散，則另可以刑法§135、§136、§140等妨礙公務罪；§149、150等妨害秩序罪；§185之壅塞陸路致生往來危險罪、§305恐嚇危害安全罪等法條一一移請偵辦，只要有犯意聯絡，一個人的行為，所有人均負其責任，此為刑法「共謀共同正犯類型」。

若群眾否認有犯意聯絡或行為分擔，刑法學理上亦承認同時犯之存在（亦屬共同正犯類型之一），亦即一群人基於各自犯罪之意思，於同一時、地犯以上所述各罪，不論其對象是否同一。簡言之，如係共同正犯，則全數犯罪之人以同一案移送偵辦；如係同時犯，則將犯罪嫌疑人各自移送（前者一案移多人，後者一案移一人）。

法院審理採自由心證，是否判決有罪尚未可知，但求能達起訴門檻，至少就有某種程度之嚇阻作用。

二、孬哥模式（指揮＝首謀，≒主持人）

首謀者係指未經申請許可及已申請許可舉行時為首之人，其人數不限。（臺灣省政府警務處警保字第61567號函）；某甲雖係臨時參與該抗議行列，既已帶頭起鬨，並指揮群眾遊行，與一般單純參與集會遊行者，顯有區別，而得認為係首謀。（法務部（80）法檢（二）字第130號法律座談會研究結論）；凡於現場帶頭起鬨，並指揮群眾遊行之人，經主管機關命令解散而不解散者，似得認為係該遊行之首謀者。（臺北市政府法規委員會北市法一字第09431438800號函）；在人群之中，為首倡議，主謀其事，其特徵在於動口倡議、指揮他人動手（最高法院96台上1436判決）

手持麥克風等擴音設備發表演說或呼口號等行為，皆有凝聚人氣、振奮精神之意，足見被告確屬居於指揮群眾之領導地位應係該違法集會遊行之首謀無誤（臺高院97上易字1741號判決）；被告在人群中，是動口倡議、指揮他人動手丟擲雞蛋之人，顯在集會現場指揮群眾，居於領導地位之人，屬集會遊行法第29條規定之「首謀者」無訛（臺高院102上易1235號判決）；「所謂「首謀」，並不限於首倡謀議之人，凡於集會現場參與指揮群眾，並對多眾集團居於領導地位之人亦應屬之（臺高院99上易32號判決）。

是以，首謀者除首倡謀議之外，尚有居於領導、指揮之地位之另一判斷標準，而且首謀並未限定一人，若係一人倡議，另有他人負責指揮、領導群眾，應可認均屬首謀。

再由集遊法第29條規定以觀，集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役，其意旨似非單指集會前謀議聚眾之人，而是條文規定首謀者負有解散義務，若未遵循者即處以刑罰。又刑法實務承認「相續共同正犯」之類型，不論首謀者係負責倡議、指揮或領導，若經主管機關命令解散，均負有解散群眾之義務，如仍繼續舉行經制止而不遵從，即與該條規定未合，即便首謀者是事中加入，亦同負刑責。

退步言之，若法院並未認定構成首謀者之要件，惟若居於指揮、領導之地位，似仍可視為同法第28條第1項所規定之「主持人」，依該條規定經主管機關命令解散而不解散者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。

就411之案例，是日媒體報導畫面僅舉牌警告一次，尚未知主管機關是否已下達解散之行政處分，若未作成解散處分，則上開條文均無適用餘地（以後舉牌得舉快點，程序和處分必須完成，事後才好移送或裁罰）。