2016-01-12

[刑法][考古題]95年專技普考法律政風

一、A與B共謀殺甲,某日深夜趁甲睡覺時侵入甲宅,共同以枕頭悶死甲。事實上,當時甲僅是昏迷而已,A、B卻誤以為甲已經死亡,而將甲丟入河裡,甲因此溺死。試問A、B之行為應如何處斷?

【擬答】
(一)A與B深夜侵入甲宅的行為,係未得居住權人甲的同意,在無正當理由下,擅自進入其住宅的侵入行為;主觀上,A、B對於侵入乙宅的事實亦有認識並決意為之,無其他阻卻違法事由且具罪責,應成立共同侵入住宅罪。
(二)A、B共同以枕頭悶死甲的行為,係基於謀殺甲的犯意,共同著手實行殺人行為,就此而言,甲雖未立斃當下,死亡結果其後仍然發生,A、B所為能否論以故意殺人既遂罪,學說實務見解不一,說明如下:
1.傳統見解採取所謂的「概括故意說」,將前後兩個相連的行為視為一個「單一行為過程」,均在同一個故意下進行。依此,前舉案例行為人的殺人故意既持續作用,自應成立殺人既遂罪。
2.故意既遂犯之構成要件故意,既以行為時為準。本案中,A、B兩人客觀上確有先後兩個行為,目前通說認為題示情形,應屬於所謂「雙行為的因果歷程錯誤」。要之,A、B基於殺人故意,共同著手實行以枕頭悶死甲的行為,固然製造了法所不容許的風險,然此風險與溺水而死之間,因存在「因果歷程錯誤」,其判斷關鍵,應在於是否仍具備必要的風險關連。
3.就此而言,由於不諳醫學者難以分辦昏迷或死亡,被害人亦可能在行為人誤以為屍體下,因棄置行為而導致死亡,故可認為「具體結果的發生並未超出一般生活經驗」;我實務見解亦肯定此況存在「相當」因果關係。多數學說因而主張:行為人只要認識因果歷程的「重要部分」,即可肯定其仍具有故意;僅於事實上的因果歷程重大偏離行為人想像時,才會產生阻卻故意的效果。題示情形,A、B成立故意殺人既遂罪。
4.少數意見則認為「欲以枕頭悶死人」的行為,並不存在有溺水窒息而死的特別風險,故主張前行為僅成立殺人未遂,後行為因已不具備殺人故意,其棄置致人於死的行為,係一行為同時成立棄屍未遂罪與過失致人於死罪,從一重處斷論以棄屍未遂罪殺人未遂罪再與棄屍未遂罪實質競合,依刑法第50條規定,數罪併罰。
(三)結論:依多數學說與實務見解,A、B成立共同侵入住宅罪與故意殺人既遂罪,兩罪併罰; 如依有力學說,則A、B成立共同侵入住宅罪與故意殺人未遂罪、棄屍未遂罪,三罪併罰。

二、C唆使D殺乙,當D埋伏在乙宅附近等待乙返家時,D遭警察逮捕。試問C、D之行為應如何處斷?
【擬答】
(一)D埋伏在乙宅附近等待乙返家欲殺之,惟尚未遇乙返家即遭警察逮捕,不論依著手理論中通說之主客觀混合理論或實務所採之形式客觀理論,D僅成立預備殺人罪。
(二)至於教唆犯C,新法已對教唆犯改採限制從屬性說,以被教唆者實行犯罪(構成要件該當且違法)為教唆犯成罪之前提要件,如依D尚未達著手實行犯罪階段而言,C不成立教唆犯。
(三)然有不同見解認為,所謂實行犯罪僅需被教唆者實現刑法處罰之犯罪即可,故本題D已成立預備殺人罪,C應論以教唆預備殺人罪。

三、丙從二樓將皮包丟給樓下的丁,當丁正打算彎腰從地上拾起該皮包時,E正巧經過而先拾起該皮包後即逃走。事後,E發現皮包裡有一萬元現金、信用卡、提款卡等,於是又以該提款卡到銀行提款機提領八萬元現金。試問E之行為應如何處斷?
【擬答】
(一)E拾起皮包後旋即逃逸之行為,可能成立刑法第320條竊盜罪,說明如下: 
1.構成要件部分:按竊盜罪之構成要件係以和平手段,破壞他人對動產之持有支配,並建立自己或第三人對於該動產或不動產之新的持有支配關係。本案例,正在走路的E巧經過遇見丁,E見丁正要拾起該系爭皮包時,竟乘丁不注意,遂先拾得,並將該皮包移置於自己實力支配下,破壞丁對包皮之持配範圍及所有權侵害,至其後將已竊得皮包隨後逃逸,前述E之行為並非利用不法腕力掠取該皮包,其丁對該皮包並非在緊密的持有狀態,故與搶奪罪之構成要件有別,應該當竊盜罪較為適法。
2.違法性及罪責:E自無理由應具備違法性及罪責。
3.小結:E成立刑法第320條竊盜既遂罪。
(二)E持金融卡至提款機領現金之行為,可能成立刑法第320條竊盜罪,分析如下:
1.構成要件:行為人E竊取皮包後,持皮包內之提款卡至提款機領取現金之行為,關於此見解實務及學說有不同看法,實務向來應成立詐欺取財罪為由,認為將此種行為規範為詐欺罪之一種犯罪類型,在基於詐欺罪解釋原則下,使用不正手段取得他人之真卡或偽造變造的卡片而由自動櫃員機取得現金或其他不法利益之行為,而使得他人遭受財產損害,已具備詐欺近似性。有學者認為行為人在無權使用他人真正的提款卡,只要卡片資料及密碼正確,而由自動提款機提款的情形中,行為人並沒有使用偽卡等類似詐欺之不正行為自然不成立刑法第339條之2第1項之犯罪。而多數學者認為,機器本身藉由電子控制系統設置預定之功能,而為判斷及反應,如以不正方法(即偽造變造之卡片、違背發卡人與自動櫃員機設置目的範圍之提款方式)操作該自動付款設備時,而仍取得其給付時,始能成立本罪,至於竊取、侵占或拾獲他人提款卡而由櫃員機中提款,則非屬本罪之不正方法。管見以為,應依學者看法較妥,認為行為人E並沒有使用偽卡使機器陷於錯誤問題,因此E之行為不能論以詐欺罪,應成立竊盜罪較為可採。
2.違法性及罪責檢驗:E自無理由應具備違法性及罪責。
3.小結:E成立刑法第320條竊盜既遂罪。
(三)競合:上述E之行為成立兩個竊盜既遂罪,該數行為侵害數法益,應依刑法第50條分別定出「宣告刑」後再依第51條實質競合的規則定出「執行刑」。

四、F男(十七歲)結識戊女(十四歲)後,經常與戊發生性行為。不久,F得知戊女懷孕,於是說服戊離家與自己同居生活。試問F之行為應如何處斷?
【擬答】
(一)F男與戊女為性行為,可能成立刑法第227條第3項與幼年人性交罪,說明如下:
1.構成要件:本罪之成立,以「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者」為要件,旨在保護幼年人之身心發展,幼年人對於性行為所為之同意,不具有阻卻構成要件之效力。依此,本題客觀上F男與14歲之戊女交往進而發生性行為,主觀上F男對於戊女僅14歲之年齡應有認認,而決意與其交往並與其為性行為,具有故意,是以,F男該當本罪之構成要件。
2.F男無任何阻卻違法事由,惟其僅17歲,為限制責任能力之人,得依同法第227條之1所定之個人排除或減輕罪責事由,減輕或免除其刑。
3.又本罪依第229條之1規定,採告訴乃論為訴訟條件。
4.結論:F男成立刑法第227條第3項與幼年人性交罪,但必減輕或免除其刑,且須告訴乃論。
(二)F男說服戊女離家與自己同居生活,可能成立刑法第241條第3項之準略誘罪,分析如下:
1.犯罪構成要件:本件之成立,以「和誘未滿十六歲之男女脫離有監督權之人」為要件。客觀上,F男說服14歲之戊女,經戊女同意而誘使其離家,乃屬和誘行為,而F男誘使戊女脫離家庭係違反對戊有監督權人之意思,使其監督權之行使受到妨害。主觀上,F男認識戊女係14歲而決意和誘之,具有故意;又F係以與戊女同居為目的而為和誘,具「惡意之私圖」(非出於保護被誘人之目的)。
2. F男查無阻卻違法事由,但因其年僅17歲,為限制責任能力之人。
3.是以,F成立本罪,但得減輕其刑。
(三)F男說服戊女離家與自己同居生活,亦有可能構成刑法第241條第2項之加重略誘罪,說明如下:
1.犯罪構成要件:學說與實務均認為,和誘未滿十六歲之男女,既以略誘論,自可構成加重略誘罪。本題如前所述,客觀上F男之行為成立準略誘罪;主觀上,F男係以與戊女同居為目的而為和誘行為,依社會通念,同居即有發生性行為而共同生活。是以,F男具有使被誘人為性交之意圖。
2. F男無任何阻卻違法事由,惟其僅17歲,為限制責任能力之人。
3.結論:F男成立本罪,但得減輕其刑。
(四)競合:綜上所述,F男成立「與幼年人性交罪」、「準略誘罪」及「加重略誘罪」。
1.就「與幼年人性交罪」而言,依題意,F男經常與戊女發生性行為,實務曾認為,在概括犯意之前提下應成立連續犯。換言之,即認此屬數行為。準此,於刑法刪除連續犯之規定後,應論以數罪併罰。
2. 「準略誘罪」及「加重略誘罪」部分,係屬法條競合(特別關係),應僅論以「加重略誘罪」。
3.「加重略誘罪」及「與幼年人性交罪」部分,在刑法刪除牽連犯之規定後,因妨害家庭及與幼年人性交係屬不同之因果歷程,而屬數行為,故應論以數罪併罰。